2.10.2023

Kilpailuoikeudellinen compliance on kannattava investointi

Kilpailuoikeuden noudattaminen on tärkeätä useasta syystä. Monen yhtiön liiketoiminta ja tulos on kärsinyt merkittävästi, kun lain noudattamista ei ennakkoon ole varmistettu.

Olen neuvonut kaikenlaisia yrityksiä kilpailuoikeudellisissa kysymyksissä siitä lähtien, kun kilpailulainsäädäntö otettiin Suomessa käyttöön 1992 lukien. Useimmiten yritykset olisivat voineet vähentää tai välttää mahdollisten rikkomusten aiheuttamat liiketoimintahäiriöt ja seuraamukset investoimalla kilpailuoikeudelliseen riskienhallintaan ja itsearviointiin ennen kuin sopimuksia solmitaan, yhteistyöhön ryhdytään tai uusia toimintamalleja otetaan käyttöön.

HAITALLISET SEURAAMUKSET EIVÄT RAJOITU SAKKOIHIN

Yleensä kilpailurikkomusten seuraamuksena ajatellaan sakkoja. Vaikka sakkoseuraamus voi olla merkittävä, enimmillään 10 % yrityksen liikevaihdosta, se ei ole ainoa, eikä edes yleisin haitallinen seuraamus. Tarkastamalla Euroopan komission ja Suomen Kilpailu- ja kuluttajaviraston (KKV) sakkoseuraamusten tasoa voidaan toki havaita, että moni yritys on menettänyt usean vuoden tuloksen tai jopa toimintakykynsä langettavan sakkoseuraamuksen vuoksi. Useimmin tutkinnat kuitenkin päättyvät siihen, että yritys sitoutuu muokkaamaan toimintansa viranomaisen vaatimalla tavalla tai että tutkinta lopetetaan ilman toimenpiteitä. Tutkinnat kestävät jopa vuosia ja vaativat paljon resursseja yritykseltä sekä rahallisesti että ajallisesti, minkä lisäksi tutkinnan kohteena oleva toimintaa ei käytännössä voi jatkaa ennen asian selkiytymistä. Mikäli kyseessä on sopimukseen liittyvä epäily, on myös muistettava, että sopimuksen kilpailuvastainen ehto on pätemätön, eikä sitä saa soveltaa tai panna täytäntöön. Vakavien kilpailurikkomusten, kuten kartellien osalta, nostetaan yhä useammin siviilioikeudellisia vahingonkorvauskanteita rikkomukseen osallistuneita yrityksiä vastaan yhteisvastuun periaatteella, mikä vähimmillään johtaa monimutkaisiin ja pitkiin tuomioistuinprosesseihin.  

RIKKOMUKSET OVAT MELKO SAMANKALTAISIA

Kilpailuoikeudellisia kysymyksiä ja tutkintoja seuratessa voi hieman yleistäen todeta, että tutkittavat rikkomustyypit toistuvat vuosi vuodelta ja jakautuvat vain muutamaan kategoriaan. Osittain tämä johtuu viranomaisten resurssien allokoinnista vakavimpien ja yleisimpien rikkomuksien tutkimiseen, mutta yritysrajapinnan kokemuksen perusteella samankaltaisten tilanteiden toistuvuus vaikuttaa myös esiintyvän käytännössä. Tämä johtopäätös antaa siis yrityksille mahdollisuuden kilpailuoikeudelliseen riskienhallinnan aloittamiseen suhteellisen fokusoidulla sisäisellä valistuksella ja kouluttamisella. Kategorioista tärkeimpinä voi ensinnäkin pitää kilpailijoiden väliset sopimukset (jolla ymmärretään myös kaikki epämuodolliset yhteisymmärryksessä tehdyt toimet ja menettelytavat) ja kilpailijoiden välinen tietojenvaihto, mikäli näillä on kilpailua rajoittava aikomus tai vaikutus. Toinen tärkeä kategoria on yritysten myynti-, jakelu- ja muihin sopimuksiin sisältyvät kilpailua rajoittavat ehdot. Rajoittavien sopimusehtojen käyttäminen on syytä selvittää ennakkoon, sillä niiden käyttö voi myös olla sallittua, jos ne ovat välttämättömiä positiivisten vaikutuksien saavuttamiseksi. Seuraavassa lyhyt kuvaus näistä uudistetuista säännöistä, jotka yritysten edellytetään tuntevan ja jotka tulevat olemaan viranomaiset painopistealueita lähivuosina. Kolmantena kategoriana mainittakoon yrityksen yksipuolista käyttäytymistä, eli määräävää markkina-asemaa koskevat säännöt, joihin on syytä palata myöhemmin erikseen.

MERKITTÄVIMMÄT UUSITUT KILPAILUOIKEUDELLISET SÄÄNNÖT

Euroopan komissio on viime ja tänä vuonna uudistanut säännöt, joka koskevat (i) eri tuotanto- ja jakeluportaalla toimivien yritysten välisiä sopimuksia ja (ii) kilpailijoiden välistä yhteistyötä. Nämä säännöt noudatetaan yhtä lailla KKV:n toimesta Suomessa.

Vertikaaliuudistus. Ensin mainittu kesällä 2022 voimaan astunut uudistus sisältää uuden ryhmäpoikkeusasetuksen vertikaalisten sopimusten osalta sekä siihen liittyvät vertikaalisia kilpailunrajoituksia koskevat suuntaviivat (guidelines). Käytännössä tämä tarkoittaa, että komissio on ohjeistanut missä puitteissa tuotteiden ja palvelujen jakelua ja myyntiä voi harjoittaa lain sallimalla tavalla ryhmäpoikkeuksen turvin, vaikka sopimuksessa olisi tiettyjä kilpailua rajoittavia ehtoja (yksittäisiin sopimuksiin ei voi saada poikkeuslupaa, vaan arvioinnin on tehtävä itse). Uudistuksen tuomien joustavuuksien liittyessä pitkälti verkkomyyntiin ja -jakeluun, on suuntaviivoissa entistä seikkaperäisemmin selvennetty myös yleisemmin missä puitteissa yritys voi käyttää myyntirajoituksia, yksinoikeuksia ja valikoivia järjestelmiä myynti- ja jakelutoiminnassaan. Lisäksi komissio on ensimmäisen kerran seikkaperäisesti ohjeistanut agentti- ja jakelutoiminnan eroista.

Agenttitoiminnan osalta ohjeistus on verkkomyynnin lisäksi hyödyllinen monella nk. perinteisellä kaupan alalla, kuten esimerkiksi ajoneuvojen myynnissä, jossa sähköautojen mukana tulleet uudet toimintamallit ovat luomassa muutoksia myyntijärjestelmiin. Ero agentti- ja jakelusopimusten arvioinnin välillä johtuu siitä, että agentti ei ole itsenäinen suhteessa päämieheensä, koska päämies omistaa tuotteen ja kantaa kaupallisen riskin siihen saakka, kunnes tuote on myyty loppukäyttäjälle. Tämä mahdollistaa samalla sen, että päämiehellä on oikeus määrätä esimerkiksi tuotteen vähittäismyyntihinnan. Jakelusopimuksessa asia on toisin, koska jakelija ostaa tuotteen valmistajalta ja myy sen omissa nimissään eteenpäin, jolloin jakelijan hinnoitteluoikeutta ei saa rajoittaa tai ohjata. On kuitenkin huomattava, että komission kriteerit sille, milloin kyseessä on aito agenttitoiminta, jossa päämies kantaa kaupallisen riskin tuotteiden tai palvelujen myynnistä, ovat sangen tiukat. Vähittäishinnoista määrääminen on siis muissa kuin aidoissa agenttisopimuksissa kiellettyä ja siitä on myös Suomessa tuoretta oikeuskäytäntöä.

Horisontaaliuudistus. Edellä toiseksi mainittu kesällä 2023 voimaan astunut uudistus koskee nk. horisontaalisia, eli samalla tuotanto- ja jakeluportaalla toimivien yritysten välisiä sopimuksia ja sisältää ryhmäpoikkeusasetukset tutkimus- ja kehitys- sekä erikoistumissopimusten osalta, minkä lisäksi komissio merkittävästi uudisti suuntaviivansa erinäisten horisontaalisten yhteistyösopimusten arvioinnista. Varsinkin suuntaviivat kilpailijoiden välisen toiminnan osalta sisältävät uusia tulkintaohjeita kysymyksistä, jotka ovat kilpailuoikeudellisesti keskeisiä käytännössä ja joista itsearvioinnit aikaisemmin on pitänyt tehdä lähinnä tapauskäytännön pohjalta. Esimerkkejä hyödyllisistä tulkintaohjeista ovat (a) kilpailusääntöjen soveltaminen emoyhtiöiden, eli määräysvaltaa käyttävien osakkaiden ja yhteisyrityksen väliseen toimintaan, (b) kaupallistamissopimusten piirissä arviotavan tarjouskonsortion hyväksyttävyys, (c) kilpailijoiden välisen tietojenvaihdon kilpailuvaikutukset ja (d) kestävän kehitykseen tähtäävien, eli ympäristöystävällisten yhteistyösopimusten sallittavuus.

Yritysten riskihallinnan osalta komission kattava tietojenvaihdon kilpailuoikeudellinen ohjeistus on varsin hyödyllinen, joskin samalla varovaisuusperiaatteella laadittu. Käytännön työkaluna tämän tyyppinen viranomaisen ohjeistus on kuitenkin tärkeä, sillä siinä perustellaan mistä syystä ja missä tilanteissa tietojenvaihtoa voidaan pitää kilpailua rajoittavana. Suuntaviivat antavat myös yleisemmin käsityksen siitä, minkälaisiin markkinoilla esityviin toimintamuotoihin viranomaiset kiinnittävät huomiota kilpailuoikeudellisessa täytäntöönpanossa.

COMPLIANCE ON OSA YRITYSKULTTUURIA

Vaikka joskus kuulee sanottavan, että kilpailuoikeus ei anna edellytyksiä kasvaa ja toimia tehokkaasti, on muistettava kilpailuoikeuden tarkoituksena olevan juuri yritysten kasvun ja tehokkuuden edistäminen kilpailuilla markkinoilla, jossa taloudelliset resurssit kohdentuvat mahdollisimman tehokkaalla tavalla. PK-yritykset esimerkiksi toivotaan lisäävän kilpailua ja tuovan kilpailupainetta suurimmille kilpailijoilleen, mikä ilmenee nk. de minimis-tiedonannosta, jossa vakavina pidettäviä kilpailunrajoituksia lukuun ottamatta määritellään sellaiset sopimukset ja yritysten väliset yhteistyömuodot, jotka eivät tuntuvasti vähennä kilpailua, vaikka niillä on vähäisiä kilpailua rajoittavia vaikutuksia. Kilpailusääntöjen sisäistäminen antaa näin ollen monelle yritykselle laillisia toimintamahdollisuuksia ja auttaa merkittävienriskien tunnistamisessa. Sääntöjen ymmärtäminen ja osaaminen ei ole itsestään selvää ja monen liiketoiminnan parissa toimivan henkilön aiheuttamat riskit ovat syntyneet tahattomasti ja tietämättömyyden vuoksi. On yrityksissä joskus myös niitä, jotka tietoisesti ylittävät sallittavuuden rajat. Näissä tilanteissa  riskien hallinta on monessa suhteessa haasteellista, mutta sitäkin tärkeämpää. Ennalta ehkäisevä riskien minimoiminen alkaa tehokkaalla ja toistuvalla compliance-ohjelmalla ja -koulutuksella. Mutta sitäkin tärkeämpää on, että yrityksen kulttuuri johdosta lähtien tukee, edistää ja rohkaisee compliance-ympäristöä, jossa henkilöt haluavat ja uskaltavat tuoda havaitsemiaan kysymyksiä ja epäkohtia esille.                                                                        

Christian Wik

senior advisor, asianajaja